POR: RICARDO NIEVES y FRANCISCO MANZANO
Ninguna ley -y menos aún aquella que administra castigos- nace de la comprensión general ni de la conciencia unánime de los sujetos sociales. Las discrepancias inherentes a la estructura social y la materialidad misma del castigo dificultan cualquier consenso donde los únicos valores innegociables sean los límites entre racionalidad y legitimidad.
El poder punitivo, por naturaleza soberbio y desmedido, opera en un contexto que fluctúa entre la realidad social y el discurso ideológico dominante. La ley penal -por razones que exceden sus propios fines- nunca superó el filtro opaco de su selectividad originaria y hoy se desplaza hacia dimensiones criminológicos y político-criminales asignadas por un ecosistema tecnológico que privilegia criterios económicos y técnico-sociales.
Sobre los ladrillos de la tradición erigimos los pilares de una teoría del control social y de la pena que debe legitimarse de manera constante frente a la dignidad humana y los derechos fundamentales. Todo exceso -incluso ante la conducta más censurable- deslegitima la confianza judicial y socava los principios que buscan restaurar el daño causado.
El avance imperturbable del esquema penal normativista, de la seguridad y de la peligrosidad general -faceta del derecho penal del enemigo de Jakobs- se afianza con vigor y crudeza. Asumimos el tropel neopunitivista que proclama: “a mayores delitos, mayor intensidad y extensión de las penas”. Anticipada por Zaffaroni, esta ideología favorece, sobre cualquier otra finalidad, la vertiente vindicativa del derecho penal tecnocrático, cuyo armamento político-criminal utiliza la pena como instrumento primario contra la criminalidad convencional. Este fracaso neoliberal, reeditado país por país, persigue a los Estados que convierten el sistema punitivo en mecanismo vicario de ilusoria seguridad.
El nuevo Código Penal plantea desafíos que, además del rompecabezas creado por definiciones legales nebulosas y tipos penales imperfectos, implican una transición cultural y dogmática que abandona dos siglos de justicia afrancesada. La teoría del delito (de raíz alemana) examina la estructura de la conducta punible desde una óptica diametralmente distinta: rompe con el causalismo penal y con la criminología clásica y positivista.
Sustituir las barreras gramaticales y el plano exegético del antiguo dispositivo por la doctrina jurídico-penal germánica representa, para una práctica forjada en el legalismo iuspositivista, un vía crucis intelectual agobiante.
La transición del delito -con sus rígidos elementos constitutivos (jurídico, material e intencional)- hacia el carácter genérico de la conducta y los rasgos específicos de su arquitectura conceptual (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), provocó una avalancha de incomprensiones y un atasco conceptual de proporciones alarmantes. La ofuscación flagrante entorpece el análisis sistemático y la disección categórica de la conducta penalmente relevante.
Otro instituto penal que generó desconcierto, incluidos los ámbitos académicos, es la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Incorporada inicialmente en la Ley 155-17 sobre Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, su fundamento descansa en tres variables: la adecuación del ordenamiento jurídico dominicano a los estándares internacionales impulsados por GAFILAT; la necesidad de enfrentar el uso de estructuras societarias para la comisión de delitos económicos, evitando que la personalidad jurídica se convierta en un mecanismo de impunidad; y el reconocimiento de que ciertos sectores económicos donde las personas jurídicas desempeñan un papel preponderante, puedan lesionar bienes jurídicos mediante conductas típicas objetivamente imputables bajo un marco normativo conglobante.
Esta perspectiva unificadora habría bastado para comprender su aparición, nada fortuita, en la nueva legislación. Sin embargo, la transformación eleva tensiones normativas y sitúa a buena parte del pensamiento penal en una suerte de indefensión argumentativa. El desconocimiento de la teoría jurídica del delito se revela en discursos y formulaciones que exhiben, con desnortada porfía, intérpretes y glosadores del texto promulgado.
Carecen, esencialmente, del lenguaje sistemático y del abordaje estratificado del tipo penal (entidad que, por la mecánica inflexible del andamiaje francés, priorizaba la causalidad material y los delitos de resultado), herramientas indispensables para descifrar la composición miscelánea de la era digital. De ahí las dificultades con la imputación objetiva, el dominio del hecho, los delitos de omisión (tecnológica), el riesgo permitido o desaprobado, la autoría mediata, el deber de cuidado, la posición de garante, el dolo eventual, los delitos complejos y algorítmicos, la criminalidad organizada y el concurso de infracciones…El problema del código penal también es cultural.
